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Transfert conventionnel d'entreprise

Présentation

La vie des entreprises est en perpétuel mouvement. Que ce soit dans le cadre d'une restructuration ou d'une stratégie de consolidation de sa position sur le marché, il se peut qu'à un moment donné soit prise la décision de transférer l'entreprise à une autre ou encore de fusionner deux entreprises jusque là distinctes. Se pose alors la question des droits des travailleurs de l'entreprise transférée ou des entreprises qui ont fusionné.

Historique

La réglementation européenne

Sur proposition de la Commission européenne qui, très tôt, fut attentive au phénomène de concentrations d'entreprises, le Conseil des Ministres de la CEE adopta la directive 77/187/CEE concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits de travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements (J.O.C.E., n° L 61/26, 5 mars 1977).

Le Conseil adopta ensuite la directive 98/50/CE (J.O.C.E., n° L 201/88, 17 juillet 1998, 0088-0092) modifiant la directive 77/187/CEE précitée. Elle avait notamment pour but d'intégrer la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes dans la réglementation européenne.

Enfin, la directive 2001/23 du Conseil du 12 mars 2001 (J.O.C.E., n° L 082, 22 mars 2001, 0016-0020) codifia la directive 77/187/CEE susmentionnée pour des raisons de clarté et de rationalité. Cette directive n'a pas modifié le contenu des dispositions existantes ; elle a simplement procédé à une nouvelle numérotation des articles et des sections.

La réglementation belge

Jusqu'en 1978, la réglementation belge ne contenait aucune disposition spécifique traitant des conséquences des concentrations d'entreprises sur les contrats de travail.

En vue de la transposition de la directive 77/187/CEE, l'Etat belge choisit de laisser aux partenaires sociaux le soin de conclure une convention collective de travail. C'est ainsi que le Conseil national du Travail adopta, en date du 28 février 1978, la convention collective de travail n° 32 relative au maintien des droits de travailleurs en cas de changement d'employeur du fait d'un transfert conventionnel d'entreprise, qui fut rendue obligatoire par l'arrêté royal du 19 avril 1978 (M. B. 25 août 1978, p. 9470).

Du fait de certaines difficultés d'application, particulièrement en cas de reprise de l'actif après faillite ou concordat judiciaire par abandon d'actif (dans son arrêt du 7 février 1985, la Cour de Justice des Communautés européennes avait estimé que la directive 77/187/CEE était inapplicable en cas de reprise d'une entreprise après faillite), la convention collective de travail n° 32 fut abrogée par la convention collective de travail n° 32bis du 7 juin 1985 concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d'employeur du fait d'un transfert conventionnel d'entreprise et réglant les droits des travailleurs repris en cas de reprise de l'actif après faillite ou concordat judiciaire par abandon d'actif.

La convention collective de travail n° 32bis a un champ d'application plus large que celui de la convention collective de travail n° 32. Elle a repris les dispositions de la C.C.T. n° 32 concernant le transfert conventionnel d'entreprise, objet de la transposition de la directive 77/187/CEE, en les complétant par des dispositions particulières concernant les droits de travailleurs repris par un nouvel employeur en cas de reprise de l'actif de l'entreprise en faillite ou en concordat judiciaire par abandon d'actif.

Par ailleurs, le Conseil national du Travail avait demandé l'adoption de mesures légales visant l'extension de la mission du Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises, appelé " Fonds de fermeture des entreprises ", et avait préconisé l'octroi d'une indemnité dite de transition (ceci a fait l'objet de la loi du 12 avril 1985 chargeant le Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises du paiement d'une indemnité de transition).

La convention collective de travail n° 32bis a été modifiée par les conventions collectives de travail n° 32ter du 2 décembre 1986 (A.R. 19 janvier 1987) et n° 32quater du 19 décembre 1989 (A.R. 6 mars 1990). Dans le cadre de la transposition de la directive 98/50/CE, le Conseil national du Travail a conclu, le 13 mars 2002, la convention collective de travail n° 32quinquies.

Textes applicables

Au niveau européen

  • Directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements ;
     
  • Directive 98/50/CE du Conseil, du 29 juin 1998, modifiant la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements ;
     
  • Directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements

Au niveau belge

  • C.C.T. n° 32bis du 7 juin 1985 concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d'employeur du fait d'un transfert conventionnel d'entreprise et réglant les droits des travailleurs repris en cas de reprise de l'actif après faillite ;

    modifiée par :
    • la C.C.T. n° 32ter du 2 décembre 1986, rendue obligatoire par l'arrêté royal du 19 janvier 1987 ;
    • la C.C.T. n° 32quater du 19 décembre 1989, rendue obligatoire par l'arrêté royal du 6 mars 1990 ;
    • la C.C.T. n° 32quinquies du 13 mars 2002, rendue obligatoire par l'arrêté royal du 14 mars 2002. 

Objet de la convention collective de travail n° 32bis

Selon l'article 1er, la C.C.T. n° 32bis a deux objets :

  • garantir le maintien des droits des travailleurs dans tous les cas de changement d'employeur, du fait du transfert conventionnel d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise (chapitre II) ; le transfert réalisé dans la cadre d'un concordat judiciaire est un transfert conventionnel auquel s'applique le principe du maintien des droits des travailleurs, sous réserve des exceptions fixées à l'article 8bis ;
  • garantir certains droits aux travailleurs repris en cas de reprise d'actif après faillite (chapitre III). 

En outre, la C.C.T. n° 32bis règle l'information des travailleurs concernés par un transfert lorsqu'il n'y a pas de représentants des travailleurs dans l'entreprise.

Remarque

On soulignera d'emblée l'importance de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes en matière de transfert conventionnel d'entreprise. Il y aura lieu dès lors d'en tenir compte pour l'application et l'interprétation du chapitre II de la C.C.T. n° 32bis (droits des travailleurs en cas de changement d'employeur à la suite d'un transfert conventionnel d'entreprise) qui transpose en droit belge la directive européenne. Les arrêts de la Cour de Justice influencent également la jurisprudence belge en cette matière.

Champ d'application

La convention collective de travail n° 32bis est applicable à tout employeur qui est soumis à la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires. Elle s'applique donc aux entreprises relevant du secteur privé. Elle n'est pas, en principe, applicable aux entreprises du secteur public.

Définitions

Les articles 2 et 3 de la C.C.T. n° 32bis donnent plusieurs définitions pour son application :

  • travailleurs : les personnes, qui en vertu d'un contrat de travail (au sens de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail) ou d'apprentissage, fournissent des prestations de travail;
  • employeurs : les personnes physiques ou morales qui occupent les travailleurs ;
  • cédant : la personne physique ou morale, qui du fait d'un transfert perd la qualité d'employeur à l'égard des travailleurs de l'entreprise transférée ou de la partie d'entreprise transférée ;
  • cessionnaire : la personne physique ou morale qui, du fait d'un transfert, acquiert la qualité d'employeur à l'égard des travailleurs de l'entreprise transférée ou de la partie d'entreprise transférée ;
  • reprise de l'actif : soit l'établissement d'un droit réel sur tout ou partie de l'actif d'une entreprise en faillite, soit la prise en location de tout ou partie de ce même actif ;
  • date de la faillite : la date de la déclaration de faillite, au sens de l'article 1er de la loi du 8 août 1997 sur les faillites ;
  • transfert réalisé dans le cadre d'un concordat judiciaire : le transfert visé à l'article 41 de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire.

Exclusions

  • La C.C.T. n° 32bis ne règle pas " le transfert des droits des travailleurs aux prestations prévues par les régimes de retraite, de survie et d'invalidité, à titre des régimes complémentaires de prévoyance sociale. Elle ne porte davantage atteinte aux régimes particuliers résultant de la loi ou d'autres conventions collectives de travail " (art.4).
    Selon le commentaire qui figure dans la C.C.T. n° 32bis, il y a lieu de faire une distinction entre :
    • les régimes particuliers basés sur la loi : il est suggéré de se référer à la réglementation prévue pour les organismes privés de prévoyance ;
    • les régimes complémentaires de prévoyance sociale basés sur une convention collective de travail : la protection des intérêts des travailleurs concernant les droits que leur accordent ces régimes est déjà assurée par l'article 20 de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires;
    • les autres cas dans lesquels il est dit que les droits des travailleurs sont, dans l'état actuel de la législation, matière à négociation entre le cédant et le cessionnaire, sous réserve de la consultation du conseil d'entreprise, visée à l'article 9 de la C.C.T. n° 9 du 9 mars 1972 coordonnant les accords nationaux et les conventions collectives de travail relatifs aux conseils d'entreprise conclus au sein du Conseil national du Travail.
     

L'article 11 de cette convention précise qu'en cas de fusion, concentration, reprise, fermeture ou autres modifications importantes de structures négociées par l'entreprise, le conseil d'entreprise doit être consulté sur les répercussions sociales de ces modifications structurelles. Cela implique qu'à l'occasion de cette consultation, un dialogue doit s'instaurer avec les représentants des travailleurs au sujet de la garantie de continuité des droits aux régimes complémentaires de prévoyance sociale dont jouissent les travailleurs concernés par ces modifications de structure.

  • La C.C.T. n° 32bis ne s'applique pas aux navires de mer.

Le transfert conventionnel d'entreprise

La notion de transfert conventionnel

Est visé par le chapitre II de la C.C.T. n° 32bis tout changement d'employeur résultant d'un transfert conventionnel d'entreprise ou d'une partie d'entreprise.
Est considéré comme transfert, le transfert d'une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire (article 6).

Le transfert conventionnel d'entreprise requiert la réunion de 3 conditions :

  • un changement d'employeur ;
  • un transfert d'entreprise ou de partie d'entreprise ;
  • un accord entre l'employeur cédant son entreprise et l'employeur reprenant l'entreprise.
     

Changement d'employeur

Pour qu'il y ait un transfert d'entreprise, il faut que, suite au transfert d'entreprise, le travailleur ait un nouvel employeur. Il est donc nécessaire qu'à l'occasion de la cession d'entreprise, une personne morale ou physique (le cédant) perde la qualité d'employeur à l'égard des travailleurs occupés dans l'entité transférée et que, parallèlement une autre personne morale ou physique acquiert, sur le plan juridique, la qualité d'employeur à l'égard de ces mêmes travailleurs.

Il y aura donc changement d'employeur à chaque fois que l'identité juridique de l'employeur est modifiée. On peut citer à titre d'exemple : la cession, la fusion, l'absorption, la scission de sociétés, la constitution de société … .

Par contre, ne constituent pas un changement d'employeur à condition qu'il n'y ait pas de modification de l'identité juridique de l'employeur : les opérations de concentration d'entreprises, les cas de restructuration ou de réorganisation interne d'une entreprise, les rachats d'actions d'une société par une autre, … .

Remarque: bien qu'elle ne soit pas réglée expressément par la C.C.T. n° 32bis, la cession d'actif dans le cadre d'une mise en liquidation volontaire réalisée par le liquidateur (mandataire de l'employeur) est considérée comme un transfert conventionnel.

Transfert d'entreprise ou de partie d'entreprise

Notion d'entreprise - entité économique

Aux termes de l'article 6 de la C.C.T. n° 32bis, le chapitre II s'applique à tout transfert d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise. La directive 98/50 (codifiée par la directive 2001/23), ne définit pas expressément les notions " entreprise, établissement ou une partie " de ceux-ci, pas plus que la C.C.T. n° 32bis des concepts " entreprise ou par partie d'entreprise ".

La C.C.T. n° 32bis, comme la directive, précise toutefois qu'est considéré comme transfert, le transfert d'une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire (article 6, alinéa 2). Ce texte reprend une définition établie sur base de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes.

Il ressort du commentaire de l'article 6 de la C.C.T. n° 32bis " que suivant le cas, on considère comme " entreprise ", soit l'entité juridique, soit l'unité technique d'exploitation au sens de la législation sur les conseils d'entreprise ; et comme " partie d'entreprise ", la division au sens de la loi du 28 juin 1966 relative à l'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises ".

Le transfert conventionnel d'entreprise concerne ainsi l'entreprise en tant qu'entité juridique ou en tant qu'unité technique d'exploitation et le transfert conventionnel d'une partie de l'entreprise concerne la division de celle-ci.

  • Entité juridique ou unité technique d'exploitation

Il n'est donc pas requis que l'unité technique d'exploitation coïncide avec une entité ayant une personnalité juridique. Pour déterminer s'il s'agit d'unité technique d'exploitation au sens de la législation sur les conseils d'entreprise (loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l'économie), il y a lieu de voir si l'entité en question possède une autonomie économique et sociale suffisante. L'unité technique d'exploitation est l'entreprise " définie sur base de critères économiques et sociaux ; en cas de doute, ces derniers prévalent ".

  • Partie d'entreprise ou division

Il peut y avoir également un transfert d'entreprise lorsque seule une partie d'entreprise est concernée, sans référence aucune au critère de personnalité juridique, ni même d'unité technique d'exploitation. A ce sujet, la notion de " division " à laquelle fait référence le commentaire de la C.C.T. n° 32bis, n'est cependant pas définie dans la législation sur les fermetures d'entreprises.

Toutefois, on ne peut ignorer, en cette matière, l'importance de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes qui a adopté une approche économique du phénomène, jurisprudence qui est à la base de la modification de la directive 98/50 et de l'article 6, alinéa 2, de la C.C.T. n° 32bis.

Dès lors qu'une partie d'une entreprise, une division de celle-ci, répond à la définition d'une entité économique qui renvoie à un ensemble organisé de moyens (c-à-d de personnes et d'éléments d'actif, matériels et immatériels), permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, quand bien même celle-ci est accessoire par rapport au but de l'entreprise, la CCT n° 32bis s'applique même si cet ensemble ne constitue qu'une partie de la totalité de l'entreprise. L'entité économique suppose donc une entité présentant un minimum d'autonomie structurelle qui peut former une partie de l'entreprise. 

Maintien de l'identité de l'entité économique -stabilité de l'entité transférée


Le transfert d'entreprise requiert également que l'entité garde son identité économique, indépendamment d'un changement de propriétaire. L'objectif de la directive est d'assurer la continuité des relations de travail au sein d'une entité économique, nonobstant le transfert de cette entité chez le cessionnaire. Non seulement, l'entité économique doit garder son identité, c'est-à-dire que l'exploitation doit être reprise ou poursuivie avec les mêmes activités économiques ou des activités analogues à celles du cédant, mais elle doit aussi permettre une exploitation durable des activités concernées.

Pour déterminer s'il y a un transfert d'entreprise, il y a lieu de prendre en considération les différents éléments de fait caractérisant l'opération, comme par exemple :

  • le type d'entreprise ou d'établissement ;
  • le transfert ou non d'éléments corporels (bâtiments, outillage, marchandises, mobilier, matériel, …) ;
  • la valeur des éléments incorporels (contrat de bail, enseigne, nom commercial, marques, brevets...) au moment du transfert ;
  • la reprise ou non de l'essentiel des effectifs ;
  • le transfert ou non de la clientèle ;
  • le transfert ou non des activités, à tout le moins similaires. 

Tous ces éléments ne sont que des aspects partiels de l'évaluation d'ensemble qui s'impose et ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément.

En conclusion, le transfert d'entreprise requiert le transfert d'une entité économique, c'est-à-dire de moyens matériels de production qui sont dissociables de l'ensemble de l'entreprise tout en étant susceptibles d'exploitation autonome. Il vise donc un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice ultérieur d'une activité économique qui poursuit un objectif propre.

Le transfert doit résulter d'une cession conventionnelle

L'article 6 de la C.C.T. n° 32bis vise tout changement d'employeur " résultant d'un transfert conventionnel " d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise.

Le commentaire de cet article précise que peuvent être considérés comme transfert conventionnel d'entreprise : la modification du statut juridique de l'entreprise, la constitution de société, la cession, la fusion et l'absorption.

La notion de cession conventionnelle a fait l'objet d'une abondante jurisprudence européenne. S'appuyant sur la finalité de la directive qui est de protéger les droits des travailleurs en cas de changement d'employeur, la Cour de Justice des Communautés européennes a donné une interprétation extensive de cette notion. La directive est applicable dans tous les cas de changement d'employeur quand bien aucune convention n'ait été conclue entre le cédant et le cessionnaire. Pour qu'il y ait cession conventionnelle, il suffit qu'elle trouve son origine indirecte dans un accord de volontés. Ainsi, la Cour de Justice a estimé qu'il y avait un transfert conventionnel dans des cas :

  • de reprise par le propriétaire de l'exploitation d'une entreprise donnée en location gérance à la suite de la résiliation du contrat par manquements du locataire-gérant ;
  • de relations triangulaires où le propriétaire de l'entreprise reprend celle-ci pour la vendre ultérieurement à un tiers, à la suite de la résiliation d'un contrat de bail par le locataire.

Informations et consultations préalables

Les obligations d'information et de consultation s'imposent tant au cédant qu'au cessionnaire.

Présence d'un conseil d'entreprise

L'article 11 de la convention collective de travail n° 9 du 9 mars 1972 coordonnant les accords nationaux et les conventions collectives de travail relatifs aux conseils d'entreprise conclu au sein du Conseil national du Travail prévoit qu' " en cas de fusion, concentration, reprise ou fermeture ou autres modifications de structure importantes négociées par l'entreprise, le conseil d'entreprise en sera informé en temps opportun et avant toute diffusion. Il sera consulté effectivement et préalablement, notamment en ce qui concerne les répercussions sur les perspectives d'emploi du personnel, l'organisation du travail et la politique de l'emploi en général ".

Pour déterminer le moment où la décision doit être communiquée au conseil d'entreprise, l'employeur devra s'inspirer des principes suivants :

  • l'information ne peut préjudicier aux prérogatives de l'employeur en ce qui concerne la décision économique ;
  • l'information ne peut entraver le développement normal des négociations éventuelles en cours ;
  • l'information doit être préalable, c'est-à-dire donnée avant que la décision ne soit rendue publique et mise en application ;
  • l'information doit être donnée dès que possible et à un moment où la direction et les délégués des travailleurs au conseil d'entreprise peuvent se concerter en temps utile, au sujet notamment des mesures d'ordre social à prendre en vue d'atténuer au maximum les répercussions de la décision sur les perspectives de l'emploi et l'organisation du travail.

Le moment où la décision devra être communiquée variera nécessairement d'entreprise à entreprise, compte tenu en particulier du décalage important et lourd de conséquences pour les travailleurs, pouvant exister entre la décision de fait et celle des instances statutaires de l'entreprise qui doivent en délibérer en dernier ressort.

Le conseil d'entreprise est informé des facteurs économiques, financiers ou techniques qui sont à l'origine des modifications de structure de l'entreprise et qui les justifient, ainsi que de leurs conséquences économiques, financières et sociales.

Il est consulté sur les moyens à mettre en œuvre, en vue d'éviter les licenciements et les mutations entraînant la régression professionnelle ou sociale des travailleurs, sur les programmes de licenciements collectifs, les transferts et mutations, sur les mesures sociales à prendre, sur les dispositions à adopter en vue du reclassement rapide et de la réadaptation professionnelle et sociale, ainsi que, de manière générale, sur toutes mesures à prendre pour l'utilisation optimale des ressources humaines.

En ce qui concerne les mesures d'ordre social accompagnant les réductions d'effectifs, toutes facilités devront être données aux représentants des travailleurs pour établir les contacts nécessaires en vue de favoriser le réemploi et la réadaptation professionnelle et sociale des travailleurs, licenciés, transférés et mutés.

La convention collective de travail n° 9 a été rendue obligatoire par arrêté royal. Elle est donc sanctionnée pénalement. Le non-respect des obligations d'information et de consultation expose le cédant ou le cessionnaire à des sanctions pénales et administratives.

A défaut de conseil d'entreprise, la délégation syndicale

L'article 24 de la convention collective de travail n° 5 du 24 mai 1971 concernant le statut des délégations syndicales du personnel des entreprises prévoit qu'à défaut de conseil d'entreprise, la délégation syndicale exerce, dans ce cas, les tâches, droits et missions confiés au conseil par l'article 11 de la convention collective de travail n° 9.

A défaut de conseil d'entreprise et de délégation syndicale

L'article 15bis de la C.C.T. n° 32bis prévoit que, dans les entreprises sans conseil d'entreprise, ni délégation syndicale, les travailleurs concernés par un transfert d'entreprise ou une partie de l'entreprise doivent être informés préalablement :

  • de la date fixée ou proposée pour le transfert ;
  • du motif du transfert ;
  • des conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les travailleurs ;
  • des mesures envisagées à l'égard des travailleurs.

Conséquences du transfert conventionnel d'entreprise

Transfert automatique des contrats de travail

L'article 7 de la C.C.T. n° 32bis prévoit que " les droits et obligations qui résultent pour le cédant des contrats de travail existant à la date du transfert … sont, du fait du transfert, transférés au cessionnaire ".

Selon le commentaire, conformément à l'article 7, le cessionnaire est tenu de reprendre les obligations qui résultent des contrats de travail existant à la date du transfert.

Ainsi, du seul fait du transfert de l'entreprise, le contrat de travail conclu entre le travailleur et le cédant (l'ancien employeur) est transféré de plein droit au cessionnaire (le nouvel employeur), sans qu'il y ait un nouveau contrat qui soit conclu avec ce dernier. Le contrat de travail initialement conclu chez le cédant continuera à être exécuté dans les mêmes conditions d'avant transfert tant par le travailleur transféré que par le cessionnaire.

Les travailleurs transférés continuent à effectuer leur prestation de travail chez le cessionnaire, conformément à ce qui avait été conclu avec le cédant. Le cessionnaire doit respecter les conditions de travail et de rémunération qui étaient applicables chez le cédant, sans qu'il puisse en principe les modifier unilatéralement.

Ceci ne s'applique qu'aux travailleurs qui sont en service chez le cédant à la date du transfert. Ne sont donc pas en principe visés :

  • les travailleurs dont le contrat travail a pris fin avant la date du transfert:
    • les travailleurs dont le contrat à durée déterminée est venu à échéance avant la date du transfert ;
    • les travailleurs dont le contrat a été résilié moyennant une indemnité compensatoire de préavis ou un préavis déjà écoulé, à moins de prouver que le licenciement s'est effectué en raison du transfert (voyez les points "Le transfert n'est pas une cause de rupture du contrat de travail pour le travailleur" et "l'interdiction de licenciement") ;
    • les travailleurs prépensionnés par le cédant avant la date du transfert : seul le cédant reste redevable du paiement de l'indemnité complémentaire de prépension qui, à défaut, peut être assuré par des fonds sectoriels ou par le Fonds de fermeture des entreprises ;
    • les travailleurs dont le contrat de travail a été rompu pour motif grave avant la date du transfert ;
     
  • les travailleurs qui ont mis fin à leur contrat de travail, soit par démission, soit de commun accord ;
  • les travailleurs qui n'étaient pas occupés dans la partie de l'entreprise transférée ;
  • les travailleurs qui ont été engagés par le cessionnaire après le transfert.

Lorsque le préavis n'est pas entièrement écoulé à la date du transfert, le contrat de travail est transféré chez le cessionnaire qui restera lié jusqu'à l'échéance du préavis et donc du contrat de travail.

Selon la Cour de Justice des Communautés européennes, le cessionnaire a l'obligation de reprendre la totalité du personnel occupé au sein de l'entreprise ou de la partie d'entreprise transférée. Le cédant et le cessionnaire ne peuvent convenir que certains travailleurs occupés chez le cédant ne seront pas repris par le cessionnaire. Le cédant et le cessionnaire peuvent donc convenir que certains travailleurs resteront au service du cédant moyennant l'accord de ces derniers par lequel ceux-ci s'opposent au transfert au cessionnaire de leur contrat de travail.

Le transfert n'est pas une cause de rupture du contrat de travail pour le travailleur

Le caractère automatique du transfert des contrats de travail a pour conséquence que le travailleur ne peut pas considérer que son contrat de travail est rompu par l'effet même de la cession d'entreprise et du changement d'employeur qui en découle. Il n'y pas, du fait du transfert, d'acte équipollent.

Par l'effet du transfert, le contrat de travail est automatiquement transféré du cédant au cessionnaire sans que le consentement des travailleurs à la cession d'entreprise ne soit requis. Il n'est donc pas nécessaire de faire un avenant au contrat de travail. Le cessionnaire acquiert automatiquement la qualité d'employeur en même temps que le cédant perd cette qualité.

Si le travailleur ne peut s'opposer au transfert de son contrat de travail, il a le droit de refuser de poursuivre la relation de travail avec le cessionnaire. Dans ce cas, le travailleur peut démissionner à moins que ce refus ne soit justifié en raison d'une modification substantielle d'un élément essentiel du contrat de travail auquel cas il pourra invoquer un acte équipollent à rupture.

En effet, l'article 10 de la C.C.T. n° 32bis prévoit que " si le contrat de travail est résilié parce que le transfert … entraîne une modification substantielle des conditions de travail … la résiliation est considérée comme intervenue du fait de l'employeur ".

Par contre, si le travailleur refuse de passer au service du cessionnaire sans pour autant démissionner, le nouvel employeur pourra :

  • soit considérer le travailleur comme démissionnaire (acte équipollent à rupture) ;
  • soit le licencier moyennant le respect des règles normales en matière de rupture du contrat de travail ;
  • soit le cas échéant, le licencier pour motif grave (sous réserve de l'appréciation souveraine des juridictions du travail en cette matière ;
  • soit encore intenter une action en résolution judiciaire contre le travailleur sur base de l'article 1184 du Code civil.

L'interdiction de licenciement

Principe

L'article 9 de la C.C.T. n° 32bis prévoit que " le changement d'employeur ne constitue pas, en lui-même, un motif de licenciement pour le cédant ou pour le cessionnaire ".

Afin d'assurer le maintien de la relation de travail sans modification avec le cessionnaire, il est donc interdit de procéder à un licenciement dont la cause serait le transfert lui-même et qui aurait pour conséquence de priver le travailleur du bénéfice de la protection offerte par la C.C.T. n° 32bis.

En conséquence, les travailleurs occupés dans l'entreprise ou dans la partie d'entreprise transférée ne peuvent être licenciés à l'occasion du transfert de cette entité. En d'autres mots, ils ne peuvent être licenciés:

  • ni par le cédant, peu avant le transfert, au risque de voir les travailleurs se prévaloir de l'irrégularité du licenciement à l'égard du cessionnaire même s'ils n'ont pas été repris par ce dernier ;
  • ni par le cessionnaire, après le transfert.

Il appartient au juge d'apprécier, dans chaque cas d'espèce, si la cause du licenciement réside dans la prévision du transfert ou dans le transfert lui-même.

Exceptions

La C.C.T. n° 32bis prévoit deux exceptions au principe de l'interdiction de licenciement : le licenciement justifié par un motif grave ou par une raison économique, technique ou d'organisation.

L'article 9, alinéa 2, de la C.C.T. n° 32bis dispose que " les travailleurs qui changent d'employeur peuvent toutefois être licenciés pour motif grave ou pour des raisons économiques, techniques ou d'organisation entraînant des changements dans le domaine de l'emploi ".

Il appartient à l'employeur de prouver l'existence de ces raisons économiques, techniques ou d'organisation justifiant le licenciement et de démontrer qu'il n'a licencié le travailleur qu'après avoir envisagé toutes les possibilités de reclassement professionnel, en tenant compte des qualifications du travailleur, le cas échéant assorti de mesures de formation, d'adaptation et de reconversion (cette preuve peut par exemple être apportée par des procès-verbaux dont il apparaît qu'il a consulté le conseil d'entreprise ou la délégation syndicale sur ce point).

Les travailleurs qui ont été licenciés durant une période suffisamment éloignée de la date du transfert ne peuvent pas en principe, bénéficier de cette protection.

Le juge aura recours aux circonstances de fait qui entourent le licenciement pour conclure à l'irrégularité ou non de ce dernier.

Sanctions

La C.C.T. n° 32bis ne prévoit aucune sanction indemnitaire particulière.

Selon la jurisprudence, le juge ne peut vérifier l'opportunité des décisions économiques prises par l'employeur ; son pouvoir se limite à vérifier la réalité de l'existence du motif économique, technique ou d'organisation justifiant le licenciement. Si le juge constate que le travailleur a été licencié irrégulièrement, il pourra condamner l'employeur à des dommages-intérêts en application du droit commun de la responsabilité contractuelle. Dans ce cas, il appartient au travailleur de prouver le préjudice distinct qu'il a subi non pas du fait de son licenciement mais bien du fait de la violation des dispositions de la C.C.T. n° 32bis. Bien que cette question soit controversée, l'ouvrier lié par un contrat à durée indéterminée pourra invoquer l'article 63 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail qui dispose que son licenciement est abusif s'il n'est pas justifié par un motif lié à sa conduite ou à son aptitude ou par des motifs liés aux nécessités de l'entreprise. Si l'ouvrier soutient que son licenciement intervenu dans le cadre du transfert d'entreprise est abusif, il incombera à l'employeur d'apporter la preuve que son licenciement est justifié par un de ces motifs. A défaut, il sera condamné au paiement d'une indemnité spéciale de licenciement abusif fixée à 6 mois de rémunération. Une telle disposition n'existe pas pour les employés.

On signalera également que, s'agissant d'une convention collective de travail rendue obligatoire par arrêté royal, le non-respect de l'article 9 de la C.C.T. n° 32bis est sanctionnée pénalement en application de l'article 56, 1°, de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires. Il peut donner lieu au paiement d'une amende pénale ou administrative.

Le maintien des conditions de travail après transfert

Du fait du transfert du contrat de travail dans sa globalité, tant de son contenu que de ses modalités, les travailleurs transférés de l'entreprise ou partie de l'entreprise transférée sont en droit d'exiger du cessionnaire le maintien des conditions individuelles et collectives de travail qui en découlent et qui étaient d'application chez le cédant au moment du transfert.

Les conditions individuelles de travail
Principe

Le cessionnaire est tenu de respecter les conditions de travail qui forment le contrat de travail (la rémunération (en ce compris les avantages convenus), la qualification professionnelle, l'ancienneté, les responsabilités, le régime de travail, … ) et qui découlent des sources suivantes :

  • les conventions collectives de travail ;
  • le contrat de travail écrit conclu avec le cédant ;
  • les dispositions du règlement de travail du cédant (dont les droits et obligations qui y sont contenus sont considérés comme intégrés dans le contrat de travail en vertu de l'article 4, alinéa 2, de la loi du 8 avril 1965 instituant les règlements de travail);
  • les conditions de travail convenues verbalement avec le cédant ;
  • l'usage en vigueur au sein de l'entreprise cédante.

Il ne peut, à l'occasion du transfert, reprendre les travailleurs à des conditions de rémunération moins élevées ou encore subordonner leur reprise à la modification des conditions de travail ou à la conclusion de nouvelles périodes d'essai.

Les conditions de travail ne peuvent être modifiées par le cessionnaire que dans les mêmes conditions que celles dont aurait pu se prévaloir le cédant. Ainsi, la jurisprudence reconnaît à l'employeur le droit (ius variandi) en vertu duquel l'employeur peut agencer ou modifier les conditions de travail à l'intérieur du cadre contractuel. En cas de transfert conventionnel d'entreprise, et plus spécialement d'entreprise en difficulté, le cessionnaire peut être amené à prendre des mesures de réorganisation et de rationalisation, justifiées par la nécessité du fonctionnement de l'entreprise, qui peuvent avoir une influence raisonnable sur les conditions (accessoires) de travail. Toutefois, la rémunération, la fonction, l'horaire de travail, l'ancienneté, étant des éléments essentiels du contrat de travail, ils ne peuvent être modifiés qu'avec l'accord du travailleur, sous réserve que cet accord ne peut être contraire aux dispositions impératives (tel sera le cas, par exemple, si la rémunération est réduite en-deçà des minima barémiques).

Exceptions

Les régimes complémentaires de prévoyance sociale 

On rappellera que la C.C.T. n° 32bis ne règle pas le transfert des droits des travailleurs aux prestations prévues par les régimes de retraite, de survie et d'invalidité, à titre de régimes complémentaires de prévoyance sociale. Le cessionnaire n'est donc pas tenu de reprendre les régimes d'assurance-groupe ou de fonds de pension du cédant, sauf accord contraire des parties ou si ces régimes complémentaires trouvent leur source dans une convention collective de travail.

Les conventions collectives de travail
Principe

Les conditions de travail des travailleurs sont largement déterminées par des conventions collectives de travail.

L'article 20 de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires stipule qu'" en cas de cession totale ou partielle d'une entreprise, le nouvel employeur est tenu de respecter la convention qui liait l'ancien employeur, jusqu'à ce qu'elle cesse de produire ses effets ".

Toutes les conventions collectives de travail applicables chez le cédant doivent être respectées par le cessionnaire qu'elles aient été conclues au sein d'une commission paritaire ou au sein de l'entreprise.

La loi ne précise pas la durée pendant laquelle le cessionnaire est tenu par les conventions collectives qui liaient le cédant. Il est prévu que le cessionnaire est lié " jusqu'à ce qu'elle cesse de produire ses effets ". Cela signifie que :

  • pour une convention collective à durée indéterminée, elle doit être " mise hors jeu " (c-à-d soit dénoncée, soit remplacée à la suite de la conclusion d'une nouvelle convention collective)
  • .pour une convention collective à durée déterminée, elle expire à son terme. 
Incorporation des dispositions normatives de la convention collective dans le contrat de travail

L'article 23 de la loi du 5 décembre 1968 précitée prévoit que " le contrat de travail individuel implicitement modifié par une convention collective de travail subsiste tel quel lorsque la convention collective de travail cesse de produire ses effets, sauf clause contraire dans la convention elle-même ".

En d'autres termes, les dispositions normatives individuelles de la convention collective de travail qui ont modifié les dispositions du contrat de travail individuel sont incorporées dans ces derniers et les conditions de travail ainsi modifiées subsistent telles quelles lorsque la convention collective cesse de produire ses effets.

Ce principe est applicable tant pour les conventions collectives sectorielles que pour les conventions collectives conclues au niveau de l'entreprise.

Il ne concerne que les contrats de travail en cours au moment où cessent les effets de la convention collective.

Une fois les dispositions de la convention collective intégrées dans le contrat individuel, celles-ci n'ont plus, après l'incorporation, d'effet impératif. Ces dispositions auront la même nature, la même valeur que celles qui figurent dans le contrat de travail individuel. Ceci a pour conséquence qu'elles pourront être modifiées par convention collective de travail (en application de l'article 51 de la loi du 5 décembre 1968 susmentionnée) ou par les parties de commun accord, et ce même dans un sens défavorable au travailleur.

Conventions collectives de travail sectorielles

L'appartenance à une commission paritaire est déterminée en fonction de l'activité principale de l'entreprise.

  • Lorsque le cédant et le cessionnaire exercent le même type d'activité, ils ressortissent à la même commission paritaire. En cas de transfert d'entreprise, ce seront dès lors les mêmes conventions collectives de travail sectorielles qui seront applicables tant avant qu'après le transfert.
     
  • Lorsque l'activité principale de l'entreprise cessionnaire est différente de celle de l'entreprise cédante, ces entreprises relèvent de commissions paritaires distinctes. Il se peut dès lors qu'en cas de transfert d'entreprise ou d'une partie de l'entreprise, un changement de commission paritaire s'opère dû au fait, par exemple, que l'entreprise cédante a été absorbée par le cessionnaire ou que la partie de l'entreprise transférée fait partie d'un ensemble plus important qu'est l'entreprise qui l'acquiert.

Se pose la question de savoir si le cessionnaire est alors tenu de respecter les dispositions des conventions collectives sectorielles qui étaient applicables chez le cédant en application de l'article 20 susmentionné. Cette question est controversée tant en doctrine qu'en jurisprudence.

Pour notre part, nous pensons qu'en cas de changement de commission paritaire dans le cadre d'un transfert d'entreprise, le cessionnaire n'est plus tenu par les conventions collectives sectorielles qui étaient applicables chez le cédant, c-à-d dans l'entreprise ou la partie de l'entreprise avant son transfert. Toutefois, en application de l'article 23 de la loi du 5 décembre 1968, les dispositions normatives individuelles des conventions collectives sectorielles applicables chez le cédant qui ont été intégrées dans le contrat de travail individuel continueront à s'appliquer. Par contre, les autres avantages dont bénéficiait le travailleur en vertu de conventions collectives sectorielles, notamment ceux octroyés par un Fonds de sécurité d'existence créé au sein de la commission paritaire à laquelle appartenait le cédant, ne seront pas maintenus. Le travailleur pourra bénéficier, le cas échéant, des dispositions des conventions collectives de travail de la commission paritaire à laquelle ressortit l'entreprise cessionnaire.

Conventions collectives d'entreprise

L'article 20 de la loi du 5 décembre 1968 est également d'application en ce qui concerne les conventions collectives conclues au niveau de l'entreprise. Le cessionnaire devra donc respecter les conventions collectives, négociées au sein de l'entreprise avec la délégation syndicale et déposées au SPF Emploi, Travail et Concertation sociale, qui étaient applicables au moment du transfert dans l'entreprise cédante ou dans la partie de l'entreprise cédante.

L'article 23 de la loi du 5 décembre 1968 relatif à l'incorporation des dispositions normatives individuelles des conventions collectives s'appliquera une fois que la convention collective prendra fin (échéance du terme de la convention collective, dénonciation par le cessionnaire).

La solidarité entre le cédant et le cessionnaire

L'article 8 de la C.C.T. n° 32bis dispose que " le cédant et le cessionnaire sont tenus in solidum au paiement des dettes existant à la date du transfert au sens de l'article 1er, 1°, et résultant des contrats de travail existant à la date, à l'exception des dettes dans le chef des régimes complémentaires de prestations sociales, visés à l'article 4 de la présente convention ".

La solidarité s'applique aux dettes " existant à la date du transfert ". En conséquence, le travailleur concerné par un transfert d'entreprise a deux débiteurs (le cessionnaire et le cédant) pour ce qui concerne les dettes existant à la date du transfert. Ainsi, par exemple, en cas de licenciement irrégulier par le cédant à une date rapprochée du transfert, le cessionnaire peut être tenu des dettes résultant du licenciement, normalement à charge du cédant, et existant à la date du transfert (l'indemnité compensatoire de préavis non payée par le cédant). Ou encore, lorsque le cédant n'a pas payé les minima barémiques, les primes prévues par les conventions collectives sectorielles, les travailleurs transférés pourront également réclamer au cédant et au cessionnaire ces arriérés de rémunération.

Qu'en est-il des dettes nées après le transfert d'entreprise ? Le cédant est-il tenu des dettes postérieures au transfert, par exemple en cas de licenciement par le cessionnaire ? La question est controversée tant en doctrine qu'en jurisprudence. Il semble toutefois que la jurisprudence récente estime que le cédant n'est pas tenu des dettes du cessionnaire postérieure au transfert.  

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